焦蕾
摘 要：“法令是民族精神的表现”，无论是法令准则，仍是法令思想， 都会深深印上民族文明的痕迹。从“礼治”到“法治”改动，应当重视的，不仅是差序格式到集体格式改动，而且是不同文明张力下，植根于旧的文明土壤的若干要素关于新的法治理念的影响。“家国传统”就是这样的一种要素，本文企图经过关于“家国传统”的整理与剖析，旨在提示在法治国家建设的一起对此保持警惕。
关键词：传统；家长化；法治理念
一、家国传统释义
（一）、“家”与“国”的同质同构性——家国传统的立论根底
“家国传统”，是农耕文明时期，被我国社会所遍及认可的家国一体理论，以及在这种理论下发作的思想价值观与各种准则。所谓“家国一体理论”就是作为社会根本构成单位的“家”，和整个社会的总和“国（全国）”（依照现代观念，“国家”和“社会”是两个概念，可是在我国古代，没有现代意义上的“社会”的概念，“国”一起涵盖了“国家”和“社会”的内容）具有同质同构性。
同质同构性意味着二者既有同质性，又有同构性。同质性触及价值层面，旨在标明二者有着一起的价值取向：品德性。家的中心价值在于孝，国的中心价值在于忠。“孝”和“忠”是内在一致的，《论语·学而》中记载：“其为人也孝弟，而好犯上者，鲜矣；欠好犯上，而好作乱者，未之有也，正人务本，本立而道生。孝悌也者，其为人之本欤？”，充沛提醒了“孝”和“忠”的联系，正所谓“家之孝子，国之忠臣”。从本质上而言，“忠”是一种更高档的“孝”，只不过更换了“孝”的场景中的人物称号。可见，“家”也好，“国”也罢，“孝”都是其中心价值，而“孝”正是古代品德最根本也最重要的内核。
同构性触及准则层面，旨在阐明二者具有极为类似的准则结构，“国”就是一个更高档的“家”。西周以降，依照“立长”准则断定的男性大宗继承人。在“国”中，终究决议计划人和职守分配人是君主，他相同是男性大宗继承人，所不同的是，一个王朝君主的“宗”是特定的。在职守方面，家长和君主在不同的范畴发挥着相同的效果。在国中，君主拟定规矩，其他臣子和子民作为正人和野人（孔子语），劳心者和劳力者（孟子语），依照君主事前拟定好的规矩存在；从监督规矩的实施上看，家长和君主经过强制力确保自己拟定的规矩被恪守实行。古语 “国有国法，家有家规”、“ 惩罚不行弛于国，犹鞭扑不行废于家”阐明在规矩实行的性质上二者的类似性。依照现代观念，拟定规矩、实行规矩、监督规矩实施大致相当于立法、法令、司法，在我国古代，“家”和“国”在这三权上都具有如此大的本质类似性，二者同构也就家常便饭了。
（二）家国传统在古代司法范畴的表现形式——行政—司法官员的家长化与“做主情结”、“清官情结”
古代司法活动中的家国传统，能够从两个维度来考量，即司法官员的维度和一般民众的维度。
从司法官员的维度看，家国传统会集表现在行政—司法官员的家长化。我国古代司法与行政合一，行政官员一起具有裁判职权。仅从司法的层面考量，可称其为行政—司法官员，行政功用为主导，司法功用辅之。鉴于此，作为司法官员的行政关于必定会将行政理念运用到司法之中，所以行政—司法官员的裁判活动便具自动性与全面性的特征。
从民众的维度看，家国传统造就了一般民众的“当官做主情结”、“清官情结”。“当官做主情结”反映了民众关于官员（包含司法官员）的依靠。“清官情结”表现了关于司法官员的要求，即“父母官”应该经过怎样的方法“做主”。以历史上最有名的清官包拯为例。正如一句歌词所唱“开封有个包彼苍，大公无私辩忠奸”，民众所表扬的是什么？是 “大公无私”、“辩忠奸”。而这也是民众关于司法官员的等待：既要法令面前相等，所谓“王子犯法与庶民同罪”，又要能辨明是非，惩恶扬善。需求留意的是，从汉语语法和逻辑上看，“大公无私辩忠奸”的要点在于“辩忠奸”，“大公无私”不过是进程，民众最垂青的，仍是能否“辩忠奸”。
二、家国传统的实际影响
（一）易发作司法的行政化运作与家长化倾向
在民主社会中，行政与司法都是民主的产品并对公民担任，但行政权和司法权的性质决议了这种担任的方法不相同。行政权利是自动性的权利，及时自动协助公民处理问题是其要义，而关于中立性的司法权利而言，符合公平的作出判定就是为民众担任。需求着重的是的是，这“公平”是客观的，是法令视界下的公平，不是情面视界下、品德视界下的公平，司法机关严厉依法裁判就是公平，若这种公平与情面不符，与品德不符，那只能阐明立法者并未很好的做好三者的联接，与司法裁判本身无关，由于法官并没有权利对立法发作出扩展性解说。
实际中的问题是，司法权的行使颇有行政化倾向。例如在实践中，公民法院把自己当成了“普惩办”、“司法所”、“民间调停员”，竭尽全力的进行法令宣扬、法制教育、民事胶葛的调停作业。这与前述古代“父母官”“ 为民做主”的风格何其类似乃尔！
法令宣扬、与大众沟通、非诉型的民间调停都是行政行为而不是司法行为，假如上述活动与司法权的行使有关也就算了，法官专门浪费时间进行上述活动则归于法官从事行政行为，极端不合理性。需求着重的是，这种舍本求末的做法尽管不是干流，却是现在干流媒体活跃宣扬的内容，关于法官的上述行政化行为，言论上遍及抱着支撑情绪，而且简略的和“深入大众”、“改动风格”相联系。这样简略化的思想形式值得商讨。正如能够对成功下水救人的小孩表明赞扬，可是不能鼓舞一切的小孩都活跃下水救人相同，在必定上述做法的一起，并无将之作为典范和典范的必要，法官的本职作业是正确的行使司法权，这才是司法运作的本来面目，也是法治和司法公平关于法官的仅有需求。
《公民法院报》第5653期，在一篇名为《且慢为婚姻登记员的好心谎话叫好》的文章结束，作者说：“作为国家公职人员，严厉依惩办事和充沛尊重相对人的权利，这是榜首位的，也是依法行政的根本要求。直接与公民打交道的婚姻登记作业人员天然亦不例外。在现代法治社会，以献身公民的权利为价值进行善举，以行政不作为来捆绑公民的权利，以打破法令的结构来提高和凸显个人的品德形象，都是不值得发起的”。尽管本段文字针对的是行政权利的行使，但诉权相同是宪法赋予公民的崇高权利，任何公民都有权经过司法途恳求司法权判定自己的利益诉求，这也是法院存在的根本原因。作为行使司法权的法官，严厉依法独立行使司法权和充沛尊重当事人的诉权，这是榜首位的，也是法治的根本要求。在法治社会，以献身公民的挑选自在和诉权为价值进行善举，以违背司法的被动性运作准则来取悦少部分民众，以逾越法令的要求来提高和凸显司法权的形象，都是不值得发起的。
（二）从行使司法权的目标的维度看，民众关于司法的依靠本质上助长了“法令全能主义”的过错理念，从而为法令威望的损坏埋下伏笔。
时至今日，之所以有许多“案结事不了”的状况发作，往往是由于民众心中的“彼苍”情结、“做主”情结仍旧存在，根据司法机关关于裁判胶葛的特别功用，“彼苍”、“做主”的需求便被天但是然的转嫁到法院的身上。因此，这就发作了两个在许多公民看来很“符合逻辑”的成果：
榜首，法令和法院必定是能辨明是非、为自己做主的。经笔者对一守时期内对不予立案的大众进行调查发现，大约30%的大众坚持以为“法院应该帮他们处理问题”，但关于“你了解法院的职权范围吗？”这个问题的答复，毫无例外的是“不知道，不清楚”，或许，是“你们要为公民效劳”这样让人哭笑不得的答复，在他们看来，法院和居委会、政府明显没什么差异。
第二，法院有必要是能辨明是非、为自己做主的。一点点不用顾考虑是否具有程序上或实体上胜诉的事由；当由于程序或实体上的事由败诉后，以为法院没有为自己做主，因此采纳上访、缠讼、不理性的打乱法院正常作业次序等方法来企图以法令之外的方法改动判定成果。为数不少的明知没理的还要坚持上访的“无理访”，就是这种思想的表现。
用“彼苍”、“做主”的言语系统来描绘现代司法，常常会会得出“司法不公”的定论，问题在于这样的言语体统其本身值得考虑，作为家国传统影响下的产品，恰恰是其遍及存在，反而从客观上造就了必定倾向的言论空气，进而影响司法裁判活动本身的独立进行。进年来，许多赋有争议性的案子中都有这种言论的身影存在。
三、家国传统与法治
家国传统的精神本质是有学者所说的“父权认识”，即国家把自己作为全国公民的“父亲”，为“子民们”担任，监护“子民们”的行为；全国公民也习惯于把政府作为“父亲”，遵从“父亲”的组织，让一个“父亲”大脑指挥着千万个大脑来考虑，来行为。
在这种认识下，捆绑君主、官员和一般大众行为的柱石，不是某种客观的、遍及的、充沛考量了各种利益主体的利益需求的规矩，而是能够变通的品德和情面。以之为条件，规矩的客观性是不需求彻底被尊重的，由于“家长”表达对“子民”的爱心不需求也不该该被规矩捆绑，面对着特别的状况，彻底能够逾越规矩—特别是这种规矩是由“家长”本身所拟定的时分；规矩的遍及性是不需求彻底被尊重的，由于“家长”对“子民”尽管都充溢爱心，可是表达的方法不同，面对着不同的人，不千人一面的运用既定的规矩是必要的，孔夫子曰对症下药，在这里，“家长”更重视“因人施规矩”；规矩也不用充沛考量不同的利益主体的利益需求，原因很简略，“子民”的利益需求由“家长”来规矩和认可，“子民”不存在“家长”所认同的利益之外的利益。一旦利益诉求被放诸司法官员的案头，“子民”就“全凭彼苍大老爷做主”即可。
人治社会这种权利越俎代庖、事无巨细的做法，与现代现代政治文明方枘圆凿，权利（当然包含司法权）运作进程中关于客观规矩的轻视和实用主义情绪，也与法治的内在南辕北辙。纵观我国法令史，家国传统歪曲了司法权，使其充溢了家长式风格和行政化习尚，异化了司法权，彻底取消了居中裁判的超然位置。
现代法治观念下，法官不需求也不该该在把自己作为“父母官”，作为为民做主的彼苍，司法权的功用就是依法居中判定。在《旧准则与大革命》中，托克维尔论说法国贵族的境遇时，有这样一段话：人们会说，在人类准则中，好像人体相同，除了实行不同功用的器官之外，还有一种看不见的中心力气，它就是生命的根源。表面上器官像以往相同运动，但是一旦赋予生命的火焰终究平息，一切器官都将瞬间坠入衰亡。相同的道理也能够用来论说司法权的运转，能够这样说，司法权的存在就像是实行功用的器官，在它背面还有看不见的根源，正是这根源，使它不同于以往的附庸和隶属位置，正是这根源赋予它在社会生活中共同的光荣。这个根源，就是法治理念。用其他的东西，比如家国传统、父权认识等作为司法权的内核，只会使司法权坠入衰亡——正如人治社会中所异化的司法权所表现的那样。
参考文献：
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[2]王德志.西方国家对法官独立的保证[J].法制资讯.2009（11）
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